Como es de conocimiento general, en Bolivia se han asumido diferentes medidas para contrarrestar la pandemia Covid 19, siendo las más efectivas para evitar y disminuir la propagación del virus: la cuarentena total; la suspensión de actividades públicas y privadas; y la prohibición de circulación tanto personal como vehicular, (todas con sus respectivas
excepciones), las que sin duda han tenido un impacto en las relaciones jurídicas del sector laboral.
Consecuentemente a razón de las medidas señaladas, además de provocarse una suspensión del contrato de trabajo (o suspensión de la relación laboral), como una forma de generar alternativas para disminuir el paro casi total en nuestro país, también se ha promulgado el DS 4218 de 14/04/2020 que regula el TELETRABAJO, cuya reglamentación fue promulgada el 24/04/2020 emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social. Modalidad de trabajo, que no obstante de haberse practicado en él medio, mediante el telemercadeo, empero
igualmente resulta novedosa en el espectro jurídico, siendo que no se encontraba legislada, empero, sobre la cual aún no han sido plasmados a profundidad criterios respecto a su origen y naturaleza dentro del derecho laboral, aspecto que resulta necesario para lograr su mejor entendimiento y aplicación.
Ingresando de lleno al tema, corresponde señalar en principio que el teletrabajo se trata de un contrato atípico de trabajo, es decir, que se trata de una relación laboral que no se encuentra dentro de los cánones habituales, legislados y practicados de un contrato típico de trabajo, el
cual según la doctrina y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en su Informe sobre las formas atípicas del empleo de 2015, es definido como una relación laboral con las siguientes características: 1) continua e indefinida; 2) a tiempo completo; 3) con dependencia y subordinación directa; 4) desarrollado en el centro o lugar de trabajo; y 5) legislado o protegido por la norma, es decir, conforme a la abstracción del bagaje de fuentes citado, contrato atípico de trabajo supone todas la formas de contratación laboral que no cumplan con los parámetros anteriormente referidos.
Bajo tal contexto corresponde señalar que lo desarrollado por la OIT en el informe sobre empleo atípico se ha enfocado principalmente en los criterios de tiempo, espacio y partes en la relación laboral, mas no ha contemplado el criterio de la tecnología, que se trata del elemento que hace
la diferencia en el Teletrabajo. Así la OIT ha reconocido, (en el informe citado), como formas atípicas de trabajo: 1) los Contratos por jornada parcial; 2) los contratos por temporada; 3) contratos a término o plazo fijo; 4) contratos de trabajo a pedido; 5) contratos a través de agencias, (terciarización, externalización, enganche); y 6) contratos de trabajo encubiertos (contratos civiles, consultorías). De forma separada al referido informe, la OIT también ha reconocido el contrato de trabajo a domicilio mediante el Convenio N° 177 y la recomendación N° 184, ambos de 1996; el contrato de trabajo a tiempo parcial mediante el Convenio N° 175 de 1994; que bajo el arquetipo de relación típica de trabajo dado por la OIT ingresarían dentro del elenco de las relaciones atípicas de trabajo, no obstante, conforme se anticipó no cursa la figura especifica del teletrabajo, menos aún existe convenio o recomendación específica sobre las relaciones o contratos atípicos de trabajo, en suma, el tema se ha tratado de forma dispersa y no a la par de las dinámicas cambiantes que se han presentado en la práctica laboral, de hecho la OIT reconoce expresamente que no existe una definición puntual para las formas atípicas de empleo.
En tal sentido, las relaciones atípicas de trabajo, aunque hayan sido reconocidas por la OIT y en nuestra legislación de forma precaria y dispersa, así como en las legislaciones de países vecinos, empero, tienen su piso fuerte en la doctrina, la cual ha desarrollado y ahondado el
estudio sobre la atipicidad en materia laboral.
Conforme se tiene dicho, las relaciones atípicas de trabajo emergieron al haberse configurado una continua transformación en el mundo del trabajo que se ha apartado por completo del modelo de trabajo clásico, caracterizado por ser estable y a tiempo completo, es así, que el
Informe del empleo atípico en el mundo de la OIT señala que dichas relaciones han surgido como efecto de diferentes causas: 1) Crecimiento del sector de servicios – siendo que en las últimas décadas se ha producido una expansión del sector de servicios. En el 2013 suponía la mitad de los empleos en el mundo, lo que ha impuesto una mayor flexibilización organizativa de las empresas, ya que en dicho sector los picos de demanda pueden ser más frecuentes y menos predecibles que en la industria manufacturera; 2) presiones de la globalización – que ha tenido como efecto en el sector manufacturero la fragmentación de la producción que viene de la mano con la externalización de los servicios prestados o adquiridos por las empresas; 3) los avances tecnológicos – siendo que la expansión de los servicios y de las cadenas mundiales de suministro viene justamente a la par de la tecnología; y 4) cambio de las estrategias organizativas – como efecto de la influencia de las fuerzas globales en las prácticas empresariales que supuso la externalización y otras modalidades atípicas para que las
empresas se concentren en sus competencias primordiales.
A tales causas, la doctrina ha sumado: 5) la reducción de costos empresariales – por la rigidez de las obligaciones sociales; 6) la ausencia de reglamentación – sobre las nuevas relaciones laborales en la práctica; 7) la incertidumbre económica – provocada por las crisis y depresiones globales recientes; 8) El desempleo – que ha impulsado a los Estados y a privados a generar nuevas fórmulas de creación de empleos o redistribución del trabajo; 9) los factores sociales – por la aparición de nuevos grupos laborales mujeres, estudiantes y ancianos; y 10) factores demográficos – por exceso de población por lo tanto exceso de mano de obra.
Así, las causas descritas y sucedidas en las últimas décadas se entienden como las principales razones por las cuales se han venido dando los cambios dinámicos o transformaciones en la relaciones laborales que han generado el nacimiento de los contratos atípicos de trabajo, sobre las que no está demás señalar, que al parecer, dichas transformaciones han venido de la mano de las cuatro revoluciones industriales: 1) Mecanización – energía hidráulica, energía eléctrica; 2) Electricidad – Producción en masa, línea de montaje, electricidad; 3) Informática – automatización tecnología de la información; y 4) Digitlizacion – Sistemas ciberfísicos, big data, internet de las cosas y robótica.
Consecuentemente, la doctrina ha considerado que los contratos atípicos de trabajo en realidad suponen desviaciones con respecto a los elementos típicos de la relación laboral, las cuales dada su amplitud han sido clasificadas en: a) desviaciones relativas al tiempo de trabajo – contratos a tiempo parcial, contratos a pedido o de horas cero; b) desviaciones relativas a la estabilidad del vínculo – contrato a tiempo determinado o plazo fijo, por obra o servicio, eventuales y por temporada; c) desvinculación sobre las formas y modalidades de prestación de trabajo – contratos de trabajo a distancias, a domicilio y teletrabajo; d) desviaciones sobre la multiplicidad de partes – subcontrataciones, externalizaciones o tercerizaciones.
Con relación a lo establecido en nuestra legislación, los contratos atípicos de trabajo ya se encontraban reconocidos, aunque no con la denominación precisamente; de forma precaria; y dispersa, tratándose de los siguientes: 1) los contratos a plazo fijo, por obra o por servicio, eventuales y por temporada, (reconocidos mediante el DL 16187 de 16/02/1979); 2) contrato de aprendizaje (artículo 28 y siguientes de la LGT); 3) contrato de enganche (artículo 31 de la LGT); 4) contratos de trabajo a tiempo parcial (únicamente en el rubro de las trabajadoras asalariadas del hogar, en el artículo 14 de la Ley 2450); 5) contrato de trabajo a domicilio (artículo 32 y siguiente de la LGT); 6) subcontratación, terciarización y externalización de táreas no propias ni permanentes de la empresa (DS 521 de 26/05/2010; y recientemente 7) el teletrabajo (reconocido mediante el DS. 4218 de 14/04/2020 y la RM 220/20 de 24/04/2020).
No obstante, en el medio laboral de nuestro país prevalece el contrato típico de trabajo, es decir, de tiempo completo y con estabilidad laboral, más aun cuando desde la promulgación de la actual Constitución Política del Estado el 7/02/2009 se ha inscrito la estabilidad laboral como un derecho fundamental en sus artículos 46 y 49, por lo que la regla son los contratos indefinidos y la excepción justamente las contrataciones señaladas como atípicas, sin desconocer la práctica reducida de los contratos a plazo fijo, contratos a tiempo parcial, contratos por obra o servicio, y contratos por temporadas, lo que muy probablemente sea la razón por la cual no se
haya desarrollado normativa sobre las relaciones atípicas de trabajo, que mucho también tiene que ver con el carácter informal de las referidas relaciones laborales.
Sobre el tema, el Tribunal Supremo de Justicia mediante una de sus Salas Sociales especializadas, ha emitido el Auto Supremo Nº. 572 de 19/08/2015, mediante el cual reconoce la existencia de las relaciones laborales atípicas en nuestro medio, con argumentos que comulgan con los parámetros dados por la OIT y con la doctrina expuesta, empero, destacando el carácter de independencia personal del trabajador en ciertas relaciones atípicas, como en el trabajo a distancia, tópico tratado por el referido fallo, no sobre trabajo a domicilio ni teletrabajo, sino de un efectivo trabajo a distancia, realizado por el demandante en una región del país distante a la de su empleador, del cual únicamente recibía instrucciones vía telefónica como un diligenciero en horarios intermitentes, reconociéndole al trabajador la existencia de una relación laboral atípica por la existencia de dependencia económica con el empleador, además de una subordinación reconocida implícitamente por las instrucciones dadas al trabajador demandante.
El contenido del fallo glosado nos lleva a enfatizar, qué en las relaciones atípicas de trabajo a distancia, a domicilio y teletrabajo puede presentarse como un elemento distópico, pero no liberador, la independencia personal del trabajador al ejercer sus labores al tener éste libertad en la forma de ejecutarlas, empero, para ser considerada una relación laboral atípica, la laboral siempre debe ser realizada de forma personalísima por el trabajador; además deberá existir la dependencia económica; así como una subordinación técnica y jurídica; y sin duda, la retribución mediante una salario en cualquiera de sus formas. Lo que hace entrever una delgada
línea, a veces confusa, con la prestación de un servicio de similares características propias del área civil, en la que igualmente se ejercen y prestan servicios similares al teletrabajo de forma autónoma o independiente, empero, en el cual no existe, por sobre todo, ningún tipo de
subordinación entre el prestador con el contratante del servicio, es decir, que en dicha relación no existe una subordinación jurídica, técnica, ni económica: la primera – que permite al empleador tener un control disciplinario y organizacional sobre el trabajador conocida como poder de dirección del empleador; la segunda – que permite al empleador tener un control de calidad sobre el trabajo realizado por el cual se puede exigir al trabajador la corrección o un mejor desarrollo de sus labores; y la tercera – también conocida como dependencia económica, supone el salario percibido por el trabajador y que este sea el ingreso único o principal para su subsistencia, empero, ante la ausencia de tales elementos nos encontraremos indudablemente ante una relación enteramente civil en la cual no pueden aplicarse los entendimientos jurídicos
del derecho del trabajo.
En consecuencia, en las relaciones atípicas de trabajo deberán imprescindiblemente cursar las conocidas características de la relación laboral: 1) la existencia de subordinación y dependencia; 2) la prestación de trabajo por cuenta ajena; y 3) el pago de un salario en cualquiera de sus formas (mensual, quincenal, semanal, jornal, destajo) conforme lo disponen
los artículos 2 de los DS 23570 de 23/07/1993 y DS 28699 de 1/05/2006, a las que se suma el elemento de la ejecución personal del trabajo, conforme lo refiere la doctrina y la legislación comparada de algunos países vecinos. Por lo qué, la identificación de estos elementos es necesaria para poder establecer la existencia de una relación laboral, hecho que se complica
de sobremanera en los casos de relaciones tercerizadas, trabajo a domicilio y teletrabajo; volviéndose más compleja aún, cuando la atipicidad ha pasado a planos no considerados dentro de los elementos de las relaciones laborales, como en el caso de las empresas de servicio de coordinación de transporte de personas y de mercancías, que puntualmente se trata de las
empresas que se basan por completo en el uso de plataformas tecnológicas y virtuales, comúnmente conocidas como aplicaciones móviles, para poder desarrollar sus principales actividades, tales como Uber, Cabify, Delivero, Globo y otras varias empresas similares.
Al respecto, recientemente en diferentes países como en Uruguay, Argentina, España y Estados Unidos, se vienen resolviendo pretensiones de índole laboral, interpuestas en contra de las empresas anteriormente citadas, las mismas que tienen como modelo de negocio la reducción
máxima de costes de planilla, es decir, la inversión mínima en capital humano, consecuentemente como es de conocimiento público, los “asociados conductores” o “riders”, como los denominan éstas empresas nunca llegan a tener contacto directo con algún representante de dichas empresas, no obstante, mediante las referidas aplicaciones tecnológicas y de forma bastante accesible, se conforma voluntariamente una relación,
llamémosle, de cooperación, (por no asumir una posición sobre un tema de tanta complejidad en su análisis y resolución) por la cual la empresa mediante su plataforma virtual y el uso de su aplicación, coordina con el usuario el traslado de pasajeros (Uber y Cabify entre otros) o de insumos (Delivero y Globo entre otros), mediante el uso de la tecnología desarrollada por dichas empresas (conformadas usualmente por algoritmos de alta complejidad, conexiones de internet, conexiones satelitales y otros), y una vez prestado el servicio, es el usuario quién paga el monto económico determinado y que resulta en beneficio, tanto del conductor como de la empresa, de manera porcentual.
No obstante, lo relevante para el tema en cuestión, es que no existe un contacto directo con algún representante o funcionario de la empresa con quien se conforme expresamente la relación laboral o se suscriba el contrato de trabajo o si se quiere de servicio, empero, en los hechos se conforma una relación jurídica pues existen obligaciones recíprocas; asimismo, la actividad de coordinación de traslado genera ingresos tanto para la empresa como para el conductor; el traslado de personas y de insumos no se trata de la actividad comercial propiamente dicha de la empresa, sino su coordinación; existe una tarifa por el traslado de la
cual el conductor percibe un ingreso y la empresa un porcentaje de dicho ingreso; existen condiciones que son impuestas por la empresa y aceptadas por el conductor; asimismo los usuarios del servicio pueden reportar a la empresa sobre la calidad del servicio prestado por el conductor; el conductor puede cancelar un traslado incluso habiendo aceptado, de acuerdo a su conveniencia de horario o cualquier otra situación; la empresa igualmente puede inhabilitar o bloquear al conductor por diferentes motivos o incluso en algunos casos disminuir la densidad de los traslados que podría ejecutar. En suma, por las diferentes características reseñadas no resulta nada sencillo establecer si entre la empresa y el conductor existe una relación laboral con certeza o una relación civil.
No obstante, en los países citados (Uruguay, Argentina, España y Estados Unidos), por los menos en primera instancia, sus Tribunales Laborales han reconocido la existencia de una relación laboral alegando entre sus argumentos más relevantes: 1) que el conductor prestaba servicio bajo las instrucciones de la empresa; 2) el conductor se encontraba bajo las condiciones unilaterales de la empresa; 3) que la empresa fija el precio del servició o tarifa el cual no puede ser modificado por el conductor y si sucede esto, es reportado por el usuario; 4) el conductor porta la imagen de la empresa; 5) la empresa podía disminuir las carreras del conductor e incluso bloquear o inhabilitar al conductor dependiendo las circunstancias. Bajo tales indicios llegaron a la conclusión que la empresa ejercía las facultades de organización, dirección, control disciplinario con respecto a sus conductores, las cuales se manifiestan en la potestad de impartir
órdenes sobre la forma y manera de llevar a cabo el trabajo y las condiciones del mismo.
En suma, más allá que en adelante puedan revertirse estos fallos o emitirse fallos contradictorios que denieguen las pretensiones laborales de los conductores asociados o riders, lo cierto es que las jurisdicciones de diferentes países han determinado de manera coincidente la existencia de un vínculo laboral en una relación atípica de trabajo, que sale por completo de los parámetros concebidos en la jurisprudencia y en la doctrina, que ciertamente responden a la referida transformación e innovación de los medios laborales en las cuales destaca la despersonalización absoluta entre trabajador y empleador, que como en los referidos casos no llegan siquiera a tener contacto directo que sin duda, se trata de un desafío en el área jurídica que deberá generarse para entender si este tipo de relaciones pertenecen al campo civil o al campo laboral, si en efecto corresponde a este último deberá, aunque los efectos jurídicos parecen claros, delinear con mucha más precisión los requisitos fácticos para identificar la
existencia de la tantas veces referida relación atípica de trabajo.
Con relación al tema, la OIT ha emitido el Informe Inicial para la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo el año 2017, que aunque no se equipara a una recomendación ni mucho menos a un convenio, empero, en su carácter softlaw este documento ha identificado la existencia de otras modalidades atípicas de trabajo no clásicas, distintas a las que fueron
enunciadas en el informe sobre empleo atípico en el mundo el año 2015, refiriéndose justamente a las economías de plataforma basada en aplicaciones, a las que ha definido como trabajo esporádico, que a su entender suponen la prestación de servicios en favor de la empresa de
forma esporádica (valga el pleonasmo), no continua ni lineal, mediante “contratos ha pedido” o “contratos de horas cero”, en los que el trabajador realiza sus funciones justamente respondiendo al pedido que puede o no realizar el empleador; y consecuentemente cuando no existe una cantidad de horas mínimas aseguradas para el trabajador, sino que su trabajo
responde a la demanda de la empresa, en efecto el trabajo a realizarse resulta esporádico, identificándose dos tipos de trabajo esencialmente: 1) El trabajo colaborativo y 2) el trabajo a pedido mediante aplicaciones, que cabalmente suponen: el primero – que el trabajo se realiza distancia en plataformas en línea para optimizar el funcionamiento de las empresas basadas en la web; y el segundo – que el trabajo se realiza mediante aplicaciones de forma presencial y consiste en prestar servicios de transporte ,limpieza y mandados, (donde ingresan de lleno las
empresas citadas).
Empero el Informe sobre el Futuro de Trabajo de la OIT refiere que el trabajo esporádico ocuparía un porcentaje mínimo en el contexto íntegro del trabajo a nivel mundial que viene demostrando un crecimiento acelerado, que hoy por hoy se refleja en la notoria cantidad de personas que realizan los servicios dependientes de plataformas informáticas, a lo cual se suman las referidas demandas laborales, que demuestran claramente que las relaciones atípicas de trabajo y puntualmente el trabajo esporádico son una realidad que no cuenta con una legislación específica, sino que a la fecha todavía se encuentran en estudio para posteriormente sentarse bases para el desarrollo de su normativa respectiva.
No obstante, las transformaciones industriales, empresariales, comerciales y laborales, están en camino de dar un paso mucho más lejano que lo avizorado hasta la fecha por la OIT, las Legislaciones, la Jurisprudencia y la doctrina, conforme lo han antelado algunos autores como Andrés Oppenheimer en su obra Sálvese quien pueda; y Yuval Noah Harari con su trilogía: De Animales a Dioses; Homo Deus; y 21 lecciones para el siglo XXI, en las cuales analizan y desarrollan el cambio abrupto y distópico de los trabajos intelectuales a causa de la implementación de algoritmos avanzados que dotan a los equipos informáticos de una inteligencia artificial que no sólo resolvería problemas en diferentes áreas profesionales sino que los preverían según la cuantiosa cantidad de datos analizados casi de forma instantánea
que potentemente procesan los actuales equipos informáticos, etapa en la cual, ya no se trataría simplemente de la transformación del trabajo sino de la eliminación absoluta del trabajo en muchísimas áreas profesionales, circunstancias sobre las cuales su análisis, tratamiento y posterior reglamentación en el derecho laboral resultaran sumamente complejas y muy probablemente tardías.
Retornando al contexto nacional y aplicando todo el bagaje doctrinal, jurisprudencial y de softlaw (informes) expuesto, queda clara la existencia de relaciones atípicas de trabajo en sus diferentes facetas: contratos a tiempo parcial; contratos a plazo fijo; contratos por temporadas; contratos de trabajo a domicilio, entre los principales, que ya existían en la práctica y contaban con una precaria legislación, a las cuales se ha sumado recientemente la regulación del teletrabajo, igualmente precaria, aclarando que esta modalidad ya se venía practicando en nuestro medio, especialmente mediante el telemarketing, empero, por la emergencia sanitaria actual, ha venido a ser un salto necesario para la continuación de la relación laboral en diferentes rubros, que por el avance de la tecnología resulta imprescindible la utilización de herramientas digitales y las TICs (Tecnologías de información y comunicación), dejando claro que el teletrabajo tiene un bagaje mucho más amplio del sucintamente legislado, observación que no es objeto de desarrollo del presente artículo, por lo que no corresponde ahondar al respecto.
En suma, el Teletrabajo ha sido la respuesta a la necesidad evidente de una sociedad que ha pasado a depender incisivamente de la tecnología en varias e importantes facetas: producción, comercio, arte, negocio, entretenimiento y sin duda alguna en el trabajo, lo cual ha producido una transformación e innovación en las relaciones laborales que han salido por completo del esquema jurídico de la relación jurídica laboral clásica, he aquí donde el carácter dinámico del derecho laboral tiene su corolario, así como un gran desafío por delante, siendo que la modalidad del teletrabajo está cambiando por mucho las condiciones de tiempo, espacio y dinámica en las que se desarrollaban las condiciones habituales de trabajo, en las que
concurren otros elementos como la despersonalización de las partes la subordinación disminuida y la reducción de dependencia técnica, elementos principistas de una relación laboral típica.
Bibliografía:
- Contrataciones Atípicas de Trabajo; Juan Raso Delgue; Ediciones Amalio Fernandez;
- Montevideo – Uruguay; 2009.
- Teletrabajo introducción al estudio del régimen jurídico laboral; Gustavo Gauthier
- Guazzoni; Editorial FCU; Montevideo – Uruguay; 2006.
- Modelos de la acción normativa de la OIT para regular el trabajo a distancia; Tatshiana Ushakova; OIT; Ginebra; 2017.
- Informe Formas Atípicas de Empleo; OIT; Ginebra; 2015
- Empleo Atípico en el Mundo, retos y perspectivas; OIT; Ginebra; 2016.
- Las Relaciones del Teletrabajo, entre la Protección y la Forma; Paua Lenguita;
- Argumentos – Estudios Críticos de la Sociedad; Mexico; 2010.
- Informe inicial comisión sobre el futuro del trabajo; OIT, Ginebra; 2019.
- El Teletrabajo; Jose Maria Alfin; Revista Informática Jurídica; Colombia; 2015.
