ANÁLISIS DECRETO SUPREMO No 4218 (REGULACIÓN TELETRABAJO)

COMUNICACIÓN 15/04/2020
ANÁLISIS DECRETO SUPREMO No 4218 (REGULACIÓN TELETRABAJO)

1. OBJETO DE LA NORMA Y ALCANCE: Conforme al Art. 1o del Decreto Supremo No 4218, este tiene por objeto: “ …. regular el Teletrabajo como una modalidad especial de prestación de servicios caracterizada por la utilización de Tecnologías de la Información y Comunicación – TIC en los sectores público y privado.” El alcance de la norma, de acuerdo al Art. 2o de la misma, comprende a:
   “a las relaciones laborales o de prestación de servicios que se desarrollen en los sectores público y privado”
   Aclarando empero la misma disposición que su aplicación será posible en tanto dicha modalidad sea posible y no afecte a otras áreas de la empresa o entidad pública.
2. ASPECTOS RELEVANTES A CONSIDERAR:

2.1. Tipos de Teletrabajo:

El Art. 3, Incs. b) y c), clasifica la posibilidad de realización de Teletrabajo en dos modalidades:

1. a)  Teletrabajo permanente, que es aquél en el cual el teletrabajador: “… utiliza su propio domicilio u otro lugar establecido fuera de las dependencias del empleador o entidad pública con carácter permanente mientras dure la relación laboral …
2. b)  Teletrabajo temporal, que realiza las actividades acordadas con carácter temporal, por periodos o tiempos establecidos.

De acuerdo al Art. 4-I del citado Decreto, la modalidad – sea permanente o temporal – del teletrabajo, debe ser acordada y definida en el Contrato de Trabajo o, en su caso, si ya hubiera un contrato existente, mediante la Adenda respectiva.

1. 2.2.  Defenición de Tecnologías de Información y Comunicación -TIC
   El mismo Art. 3 define a las Tecnologías de Información y Comunicación – TIC como el: “conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios, que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión y recepción de información, voz, datos, texto, video e imágenes. Se consideran como sus componentes el hardware, el software y los servicios”
2. 2.3.  Jornada de Trabajo: De acuedo al Art. 7 del Decreto, el horario se sujeta a la normativa actual vigente, con lo cual, en el ámbito de las relaciones laborales privadas, se estaría autorizando a observar las jornadas de trabajo previstas en la Ley General del Trabajo que, en esencia, de acuerdo al Art. 46 de la misma son:
   • 8 horas diarias
   • 48 horas semanales para varones
   • 40 para mujeres
3. 2.4.  Obligaciones del Empleador:
   De acuerdo al Art. 8 del Decreto, las obligaciones que debe observar el empleador al momento de convenir la realización de teletrabajo con la persona, son:
   1. a.)  Proveer al teletrabajador, cuando corresponda, el equipamiento y el software requeridos para la adecuada prestación de los servicios contratados;
   2. b.)  Capacitar al teletrabajador para el adecuado manejo y uso del equipamiento y software necesarios para desarrollar sus funciones;
   3. c.)  Establecer medios de comunicación formales, para comunicar y hacer el seguimiento correspondiente a las tareas asignadas al teletrabajador.
4. 2.5.  Obligaciones del Teletrabajador:
   El Art. 9 del Decreto, establece que las obligaciones que debe observar el teletrabajador son:

a.) Cumplir con los protocolos de seguridad establecidos para salvaguardar la información, equipos informáticos y otros bajo su custodia;

1. b.)  Permitir al empleador o entidad pública el libre acceso a la información relacionada con el Teletrabajo;
2. c.)  Informar en un plazo no mayor a veinticuatro (24) horas al empleador o entidad pública cuando el equipamiento y/o software que se encuentre bajo su custodia, sufra algún daño, extravío, robo, destrucción o cualquier otro imprevisto que impida su utilización. El teletrabajador coordinará con la instancia técnica que corresponda las acciones a seguir para garantizar la continuidad de sus labores;
3. d.)  Guardar confidencialidad respecto a la información de propiedad del empleador o entidad pública, o bien, a los datos que tenga acceso como consecuencia del teletrabajo.

Sin perjuicio de lo anterior, se establece igualmente en el apartado II) del mismo Art. 9, que si el teletrabajador tuviera el equipamiento suficiente para realizar su trabajo, exime al empleador de dicha responsabilidad. Es decir, se entiende que si el teletrabajador, por ejemplo, tuviera su propio equipo de computación, éste liberaría al empleador de tener que entregarle al mismo una computadora.

1. 2.6.  Causa de suspensión legal de la actividad por teletrabajo:
   De acuerdo al Art. 10 del Decreto, se podrá suspender de manera temporal la actividad asignada al teletrabajador cuando: “ … las fallas en equipamiento y/o software impidan el normal desarrollo de las funciones del teletrabajador y se afecte el adecuado cumplimiento de sus labores …”
2. 2.7.  Control y supervisión de la Empresa
   Conforme al Art. 11 del Decreto, la empresa está facultada para aplicar los mecanismos de control, monitoreo y supervisión del teletrabajador
3. 2.8.  Reglamentación por el Ministerio de Trabajo Conforme se tiene de la Disposición Adicional Transitoria Primera, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social debe reglamentar la implementación del teletrabajo.

3. CONTRADICCIONES Y/O VACÍOS

3.1. En distintos lugares del Decreto (como los Arts. 1, 2-I, 3-a, 3-b), refieren que la regulación del teletrabajo sería igualmente para las personas que están sujetas a

contrato de prestación de servicios, situación que genera diversos riesgos y problemas como ser:

1. a.)  Este tipo de contratos (de prestación de servicios), en el ámbito privado tiene su regulación propia a través del Art. 732 y siguientes del Código Civil, reciendo la denominación de contratistas, contratados o los comunmente denominados “consultores”.
2. b.)  Al hacerse alusión de manera indifente como teletrabajador, tanto a quienes se encontraran en una relación de orden laboral así como a quienes fueran consultores o prestadores de servicios, genera el riesgo que el día de mañana, un contratista o consultor sujeto a un contrato civil, pueda alegar que en realidad es un “teletrabajador” de la empresa y, por tanto, requerir el reconocimiento de los derechos y beneficios sociales que prevé la Ley General del Trabajo para personal dependiente.
3. c.)  El riesgo descrito se incrementa cuando en el Art. 6-I) indica que para la realización del teletrabajo en caso de “.. la prestación de servicios del personal eventual y consultores de línea ..”, debe celebrarse contrato escrito, con lo cual otorga nuevamente un tratamiento indiferente tanto a personal “eventual” (que en tal condición tendría la calidad de “trabajador”) con “consultores” (que, en el ámbito privado, tienen en realidad una relación “civil”)

3.2. Cuando el Art. 4-II del Decreto refiere que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social:

“ …… podrá determinar la aplicación del teletrabajo temporal considerando necesidades específicas, por interés social o por motivo de caso fortuito o fuerza mayor ..”

Pareciera ser que el Ministerio de Trabajo debería establecer la “viabilidad” o no de adoptar la modalidad de teletrabajo “temporal” en función a si se acreditara la existencia de necesidades específicas – se entiende del empleador – pero también en casos de interés social o por caso fortuito o fuerza mayor (como podría ser la actual pandemia que se vive).

Sin embargo, la referida facultad que se le otorga al Ministerio de Trabajo “no” parece razonable puesto que dicha Autoridad debería simplemente fiscalizar si el contrato de trabajo – aún incluso bajo la modalidad de teletrabajo – pueda ser acordado en forma indefinida o por plazo determinado, empero de ninguna manera arrogarse la atribución de poder verificar las “.. necesidades específicas ..” que pudideran motivar esta forma de contratación.

1. 3.3.  Si bien en el Art. 7 se alude al tratamiento del horario de labores, empero, más allá del título de dicho articulado, “no” especifica su existirá alguna particularidad en cuanto a los días hábiiles en los que se podrá exisgir el teletrabajo, con lo cual, debemos asumir que serán los mismos que refiere el Art. 41 de la Ley General del Trabajo, es decir todos los días del año (de lunes a viernes) con la única excepción de los domingos y feriados declarados por ley.
2. 3.4.  Toda vez que el Art. 9-II refiere que el teletrabajador podría trabajar con su “propio” equipo (se entiende con su propia computadora), queda la duda sobre el alcance de aplicación de la posibilidad legal de “suspensión” de la realización del teletrabajo que refiere el Art. 10 del Decreto cuando opere lo que define como “ .. fallas en equipamiento y/o software ..” pues, de ser así, el empleador estaría expuesto a tener que sobrellevar la imposibilidad de exigencia del cumplimiento de un trabajo al teletrabajador, en caso que éste reporte el daño de un equipo que, además, no fue propocionado por el empleador.

CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS

1. 4.1.  Tendrá que esperarse la reglamentación que debe efectuar el Ministerio de Trabajo para así verificar si se requerirán exigencias adicionales para la implementación formal de este sistema de trabajo.
2. 4.2.  Resultará esencial que las empresas que estén interesadas en esta modalidad de trabajo, deban firmar:
   1. a.)  En los casos que se trate de personas que ya estuvieran trabajando en la empresa, una “Adenda” adecuando el servicio del trabajador a la modalidad del teletrabajo.
   2. b.)  Fijar en los nuevos contratos de trabajo que así se requieran, esta modalidad de trabajo.
3. 4.3.  Es preferible “no” confundir este sistema de trabajo en los contratos de prestación de carácter “civil” (sea a título de consultores, contratistas o similares), pues ello puede motivar contingencias innecesarias de las personas contratadas en este mecanismo aduciendo que fue una relación laboral “encubierta” bajo la modalidad de “teletrabajo”.